МіСа: коротко про нові правові реалії

Чи є МіСА порятунком від правової невизначеності, чи це нові правові рамки?

Насамперед слід зазначити, що новий регламент Європейського Союзу є прецедентом у сфері такої широкої та детальної регуляції — взаємовідносин, пов’язаних з обігом віртуальних активів. Зокрема, цей акт усуває невизначеність у правових підходах національного права до крипто-регулювання в усіх країнах-членах ЄС і встановлює єдині для всього союзу й уніфіковані правила відповідно до такого:

• вимог до прозорості та розкриття інформації для випуску, публічної пропозиції та допуску крипто-активів до торгів на торговій платформі для крипто-активів;
• вимог до авторизації та нагляду за постачальниками послуг крипто-активів, емітентами токенів, прив’язаних до активів, та емітентами токенів електронних грошей, а також до їхньої роботи, організації та управління;
• вимог щодо захисту власників крипто-активів під час випуску, публічної пропозиції та допуску до торгів;
• вимог щодо захисту клієнтів постачальників послуг крипто-активів;
• заходів щодо запобігання інсайдерським угодам, незаконному розкриттю інсайдерської інформації та маніпулювання ринком, пов’язаних із крипто-активами, з метою забезпечення цілісності ринків крипто-активів.

Говорячи про основну термінологію, що знайшла себе в новій редакції, не можна пройти повз такі аспекти:

• Усім відомі «віртуальні активи» згадуються вже в контексті «крипто-активів» і означають усе те саме традиційне уявлення цінності або прав, і законодавець розкриває характеристику «представлення цінності» вказуючи на зовнішню, не інтроініціальну криптоактивам цінність, яку приписують їм зацікавлені сторони або учасники ринку, що означає, що цінність є суб’єктивною та ґрунтується лише на інтересі покупця крипто-активу.
• З’являється термін «механізму консенсусу», який позначає правила і процедури, за допомогою яких досягається угода між вузлами мережі DLT про те, що транзакція підтверджена.
• Слідом за консенсусом, прецедентом з’являється визначення «ноди» як пристрою або процесу, що є частиною мережі та зберігають повну або часткову копію записів усіх транзакцій у розподіленому реєстрі.
• Говорячи про пропозицію крипто-активів, не може не тішити також розмежування гравців на 2 види основних учасників цього процесу: «емітент» крипто-активів і «оферент» крипто-активів. Традиційно це може бути одна й та сама особа.
• Також, з’являється визначення «публічна пропозиція», що, своєю чергою, означає повідомлення особам у будь-якій формі та будь-якими засобами, яке надає достатню інформацію про умови пропозиції та пропоновані криптоактиви, щоб потенційні власники могли вирішити, чи варто придбати ці криптоактиви.

Новий звід правил, не лише запроваджує єдиний європейський підхід до поняття крипто-активів, а й ділить останні на конкретні види. Критерієм такого поділу є природа такого крипто-активу та його прагнення стабілізувати свою вартість по відношенню до інших активів, а саме:

• «токен електронних грошей» — тип крипто-активу, призначеного для підтримання стабільної вартості шляхом посилання на вартість однієї офіційної валюти;
• «токен, пов’язаний з активом» — тип крипто-активу, що не є токеном електронних грошей і призначений для підтримання стабільної вартості шляхом посилання на інше значення або право чи їхню комбінацію, включно з однією або кількома офіційними валютами;
• усі інші крипто-активи, які не є «токенами, пов’язаними з активами» або «токенами електронних грошей», що охоплюють широкий спектр крипто-активів, включно зі службовими (utility) токенами. «Службовий токен» означає тип крипто-активу, який призначений тільки для надання доступу до товару або послуги, що надається емітентом цього токена.
  

Таким чином, можна сміливо заявити, що стейблкоїни знаходять своє правове регулювання поряд з усіма іншими забезпеченими токенами, не кажучи вже про основний шквал ринку — альткоїни. Законодавець вибрав незвичайну модель індивідуального периметра регулювання кожного з такого виду крипто-активів. Наприклад, якщо раніше пропозиція альткоїнів була «хиткою» в аспекті наявності ризиків визнання проєкту скамом, через брак належної обачності команди в умовах існування лише інтуїтивно-оцінних понять; іншими словами, складно було дати об’єктивну оцінку, на скільки проєкт виглядає як «скам» або ж йому можна дати позначку «трастбл». Нині ж, МіСа (далі — Регламент) дає чітке розуміння дорожньої карти проєкту для досягнення позначки «білої історії». Наприклад, тепер для публічної пропозиції крипто-активів (не токенів пов’язаних з активами й не електронних токенів) проєкт зобов’язаний мати такі складові:

• бути юридичною особою;
• скласти технічний документ щодо крипто-активу стосовно цього крипто-активу, відповідно до статті 6 Регламенту;
• повідомити про технічний документ про крипто-активи, відповідно до статті 8 Регламенту;
• опублікувати технічний документ щодо крипто-активів, відповідно до статті 9 Регламенту;
• підготувати маркетингові комунікації, якщо такі є, щодо цього крипто-активу, відповідно до статті 7 Регламенту;
• опублікувати маркетингові комунікації, якщо такі є, щодо цього крипто-активу відповідно до статті 9 Регламенту;
• відповідати вимогам до оферентів, викладеним у статті 14 Регламенту.

Важливо зазначити, що деякі пункти можуть бути незастосовні до крипто-проєкту, якщо такий проєкт матиме хоча б одну з таких ознак, а саме:

• пропозиція крипто-активів менш ніж 150 фізичним або юридичним особам від кожної держави-члена ЄС, якщо такі особи діють від свого власного імені;
• протягом 12 місяців, починаючи з початку пропозиції, загальний розгляд публічної пропозиції крипто-активу в Союзі не перевищує 1 000 000 євро або еквівалентної суми в іншій офіційній валюті або в крипто-активах;
• пропозиція крипто-активу, адресована виключно кваліфікованим інвесторам, якщо крипто-актив може належати тільки таким кваліфікованим інвесторам.

Регламент також вказує і на винятки з правил, наприклад:

• крипто-актив пропонується безкоштовно;
• крипто-актив створюється автоматично як винагорода за ведення розподіленого реєстру або перевірку транзакцій;
• пропозиція стосується службового токена, що надає доступ до товару або послуги, які існують або перебувають в експлуатації;
• власник крипто-активу має право використовувати його тільки в обмін на товари і послуги в обмеженій мережі продавців з договірними відносинами з оферентом.

Інвестори також не залишилися поза увагою і їм було запропоновано право на повернення коштів, а саме: як крипто-проєкт Ви маєте забезпечити своїм «споживачам» можливість повернути такий крипто-актив упродовж 14 днів із моменту купівлі, як і повернення коштів з боку проєкту (право не застосовується, якщо такий крипто-актив заявлений на трейдинговій платформі).

Другим видом токенів, які потрапляють у поле нашого розгляду, є «токени пов’язані з активом», для них законодавець обрав інші вимоги, а саме:

• Бути юридичною особою або іншим «підприємством», зареєстрованим у країні-учасниці ЄС та авторизованим згідно зі статтею 21 Регламенту — локальним регулятором своєї країни.
• Бути кредитною інституцією згідно зі статтею 17 Регламенту.

Також тут є свої винятки, наприклад: токени з прив’язкою до активів можуть випускатися підприємствами, які не є юридичними особами (тут можна згадати і про ДАО), тільки якщо їхній юридичний статус забезпечує рівень захисту інтересів третіх осіб, еквівалентний тому, що надається юридичними особами. Ну або, як один із прикладів: пропозиція публіці таких токенів адресована винятково кваліфікованим інвесторам, і токени з прив’язкою до активів можуть належати тільки таким кваліфікованим інвесторам, тоді зазначені вище вимоги не застосовуються (але тут також є свої нюанси, наприклад, зобов’язання мати технічний документ і повідомити про нього в цьому випадку). Розділ регулювання взаємовідносин між учасниками ринку, в яких фігурує саме цей вид токена, є одним з найбільш ємних на інформацію і на необхідну документацію і вимагає щоразу детального вивчення для застосування на конкретних проєктах «case by case», оскільки Регламент вказує на багато «але».

Говорячи про токен електронних грошей, то варто визначити, що публічну пропозицію можуть робити тільки емітенти такого виду (якщо не має місце делегування від емітента 3-й особі), і ними можуть бути такі особи:

• авторизовані як кредитна установа або «установа електронних грошей»;
• опублікували «білу книгу» щодо крипто-активів і повідомили про неї компетентний орган відповідно до статті 51 Регламенту.

Важливо зазначити, що токени електронних грошей вважаються «електронними грошима», в розумінні традиційного права, яке вже функціонує на ринку, а саме згідно зі статтею 2(2) Директиви 2009/110/EC. Законодавець дає термін за 40 робочих днів до дати, коли емітенти мають намір запропонувати громадськості ці токени електронних грошей або домагатися їх допуску до торгів, повідомити свій компетентний орган про цей намір.

Суттєвим нововведенням є те, що кожен із зазначених вище видів крипто-активів має свої дуже індивідуальні вимоги до пропозиції та існування в маркеті крипто-послуг. У зв’язку з цим, МіСА є як променем світла на правову невизначеність, так і суттєвим бюрократичним інструментом, вбиваючи достаток інтернет-свободи охопленого світом веб3.

Що стосується NFT проєктів?

Говорячи за NFT проєкти, важливо зазначити наступне: законодавець встановив, що регламент не повинен застосовуватися до крипто-активів, які є унікальними та не взаємозамінними з іншими крипто-активами, включно з цифрове мистецтво і предмети колекціонування, вартість яких пов’язана з унікальними характеристиками кожного крипто-активу і корисністю, яку він надає власнику токена. Це також не стосується крипто-активів, що представляють послуги або фізичні активи, які є унікальними та не взаємозамінними (наприклад: гарантії на товар або нерухомість).

АЛЕ! При цьому, важливо зазначити, що дробові частини унікального і незамінного крипто-активу не слід вважати унікальними та незамінними. Випуск крипто-активів, як незамінних токенів, у великій серії або колекції слід розглядати як показник їхньої взаємозамінності. Одного лише присвоєння унікального ідентифікатора крипто-активу недостатньо, щоб класифікувати його як унікальний або незамінний. Це означає, що більшість NFT-проектів можуть потрапити під регулювання Регламенту або бути визнані фінансовим інструментом виходячи з їхніх характеристик та особливостей.

То яка ж діяльність вважатиметься крипто-діяльністю і що з «основи» варто врахувати?

Суб’єкт:

Нова редакція Регламенту містить деякі положення і про фізичних осіб, але варто зазначити, що кажучи про «постачальника послуг крипто-активів», ми говоримо насамперед про:

1. юридичну особу або інше підприємство, заняттям або бізнесом якого є надання однієї або декількох послуг крипто-активів клієнтам на професійній основі, і
2. якій дозволено надавати послуги крипто-активів, відповідно до статті 59 Регламенту;

Також, особлива увага приділяється акціонерам та органам управління такої юридичної особи, наприклад, члени органів управління постачальників «послуг крипто-активів» повинні мати гарну репутацію та, зокрема, не повинні бути судимими за будь-які правопорушення у сфері відмивання грошей або фінансування тероризму чи за будь-які інші правопорушення, що можуть вплинути на їхню репутацію. Те саме стосується й акціонерів.

Об’єктивна сторона:

Під «послугами крипто-активів» ми маємо на увазі будь-яку з таких послуг і дій, пов’язаних з будь-яким крипто-активом:

• забезпечення зберігання та управління крипто-активами від імені клієнтів;
• робота торгового майданчика для крипто-активів;
• обмін крипто-активів на кошти (банкноти і монети, паперові гроші або електронні гроші);
• обмін крипто-активів на інші крипто-активи;
• виконання замовлень на крипто-активи від імені клієнтів;
• розміщення крипто-активів;
• приймання та передача замовлень на крипто-активи від імені клієнтів;
• надання консультацій щодо крипто-активів;
• забезпечення управління портфелем крипто-активів;
• надання послуг з переказу крипто-активів від імені клієнтів.

Так само, як і види токенів, кожен вид визначеної вище крипто-діяльності знайшов свій детальний опис у Регламенті із зазначенням специфіки таких послуг. Залежно від обраної діяльності будуть вимоги до вартості мінімального статутного капіталу, діапазон якого варіюється від 50 тис. EUR до 150 тис. EUR. Тому, перед тим як починати розробляти стратегію вашого бізнес-плану, варто чітко визначити, які вимоги чекатимуть саме на Ваш тип бізнесу. Особливо варто загострити увагу, що надання консультацій щодо крипто-активів уже буде регульованою діяльністю з чіткими вимогами до неї.

Яка ще діяльність не входить у периметр регулювання МіСА?

Діяльність, крім зазначеної раніше, яка не входить у сферу регулювання, пов’язана з таким видом крипто-активів:

• фінансові інструменти, такі крипто-активи підпадають під дію чинних законодавчих актів ЄС про фінансові послуги;
• депозити, включаючи структуровані депозити;
• кошти, за винятком випадків, коли вони кваліфікуються як токени електронних грошей;
• кредитування та запозичення крипто-активів, включаючи токени електронних грошей;
• позиції сек’юритизації, як визначено в статті 2, пункт (1), Регламенту (ЄС) 2017/2402;
• продукти страхування, крім страхування життя, що підпадають під класи страхування, перелічені в Додатках I і II до Директиви 2009/138/ЄС Європейського парламенту та Ради (27), або договори перестрахування та ретроцесії, згадані в цій Директиві;
• пенсійні продукти, основною метою яких відповідно до національного законодавства визнається надання інвестору доходу після виходу на пенсію та які надають інвестору право на певні пільги;
• офіційно визнані професійні пенсійні схеми, що підпадають під дію Директиви (ЄС) 2016/2341 Європейського парламенту і Ради (28) або Директиви 2009/138/ЄС;
• індивідуальні пенсійні продукти, для яких, відповідно до національного законодавства, потрібен фінансовий внесок від роботодавця і коли у роботодавця або працівника немає вибору щодо пенсійного продукту або постачальника;
• загальноєвропейський персональний пенсійний продукт, як його визначено в статті 2, пункт (2) Регламенту (ЄС) 2019/1238 Європейського парламенту і Ради (29);

схеми соціального забезпечення, що підпадають під дію Регламентів (ЄС) № 883/2004 (30) і (ЄС) № 987/2009 Європейського парламенту.

На що ще варто звернути увагу?

Визначимо ще кілька важливих маркерів нового регулювання:

• Схеми лояльності, в яких бали лояльності можна обміняти на переваги лише в емітента або постачальника цих балів не підпадають під регулювання Регламенту.
• Якщо послуги крипто-активів надаються повністю децентралізовано, без будь-якого посередника, вони не повинні підпадати під дію Регламенту. Також, якщо крипто-активи не мають ідентифікованого емітента, вони не повинні підпадати під дію Розділу II, III або IV Регламенту. Але, постачальники послуг крипто-активів, що надають послуги щодо таких крипто-активів, повинні підпадати під дію цього Регламенту.
• регулятори, які будуть визначені відповідно до МіСА, а саме — ESMA, EBA, матимуть в основі своїй координаційний характер по відношенню до локальних регуляторів кожної з країн-учасниць;
• Деякі нерегульовані крипто-активи на рівні Регламенту, можуть регулювати на локальному рівні країни.
• Якщо бізнес знаходиться за межами ЄС і він орієнтований на клієнтів з ЄС, значить, йому потрібна буде відповідна авторизація з реєстрацією компанії в зоні Європейського союзу (але є і свої винятки); особливо якщо проводиться маркетинг на території Європейського союзу.
• Майнінг може бути окремо і додатково врегульований іншими нормативно-правовими актами, через свою шкідливу для навколишнього середовища природу.
• Авторизація юридичної особи як крипто-провайдера відбуватиметься у локального регулятора своєї країни-учасниці ЄС. Також провайдери повинні мати місце ефективного управління в ЄС, і принаймні один з директорів повинен бути резидентом ЄС. Місце ефективного управління означає місце, де приймаються ключові управлінські та комерційні рішення, необхідні для ведення бізнесу.
• ESMA має створити реєстр офіційних документів щодо крипто-активів, емітентів токенів прив’язаних до активів, емітентів токенів електронних грошей і постачальників послуг крипто-активів.
• У Регламенті з’являються такі поняття як «інсайдерська торгівля» та «маніпулювання ринком»;
• Дія цього Регламенту не поширюється на осіб, які надають послуги крипто-активів виключно для своїх материнських компаній, для своїх власних дочірніх компаній або для інших дочірніх компаній своїх материнських компаній;
• З’являються перші передумови до зникнення анонімних гаманців і міксерів (Regulation 2015/84).
• ESMA має бути доручено видати керівні принципи щодо критеріїв та умов кваліфікації крипто-активів як фінансових інструментів, щоб уникнути розмитої оцінки таких активів.

Поки що все зазначене вище не знайшло своєї реалізації на практиці. Експерти прогнозують повне набуття чинності положень нового Регламенту до кінця 2024 року. Варто не забувати, що зазначений Регламент має набагато більш деталізовану інформацію, ніж зазначено в статті, і ця стаття створена виключно в ознайомлювальних цілях із загальними реаліями регулювання і не є юридичною консультацією. Кожен проєкт є унікальним і потребує детального вивчення та підготовки відповідних матеріалів професіоналом у юридичній галузі.

Цитата експерта:

Петро Білик

Керівник практики «Технологій та Інвестицій» в Juscutum

Петро Білик

Керівник практики «Технологій та Інвестицій» в Juscutum

Основні моменти, які обговорюються в статті:
1. Поняття МіСА та значення в контексті нових правових реалій. Це новий юридичний інструмент в ЄС, який покликаний врегулювати процес створення та ведення бізнесу. Автор правильно демонструє, що МіСА сприяє розвитку крипто-бізнесу в ЄС та усуває ту невизначеність, яка є в США, з іншого боку створює масу нових бюрократичних вимог до ведення цього бізнесу, зокрема й щодо розміру установчого капіталу, яких ще не існувало в деяких юрисдикціях.
2.Специфіка МіСА, яка включає юридичний статус різних токенів, процес створення компаній як Crypto-assets service providers, вимоги до їхнього управління та фінансових аспектів.

Варто зазначити, що MiCA є частиною пакета законів з регулювання цифрових фінансів у ЄС, серед яких Digital Operational Resilience Act, Pilot Regime on Distributed Ledger Technology, Information accompanying transfers of funds and certain crypto-assets. Тож у процесі структурування бізнесу потрібно буде їх також враховувати.

МіСА не стосується регулювання процесу оподаткування крипто-активів, на який так чекають в Україні. В ЄС питання оподаткування регулюються на національному рівні кожної країни. Тож попри єдині вимоги до операцій з криптоактивами, питання вибору юрисдикції для відкриття компанії залишаться актуальними для податкового планування, вибору лояльної фінансової установи до роботи з криптоактивами. Також варто не забувати, що 2021 року 136 країн узгодили договір щодо визначення ставки глобального мінімального податку (GMT) у розмірі 15%, яку вони повинні будуть імплементувати у своє національне законодавство.

Автор вірно зазначає про вимоги емітентів усіх трьох типів криптоактивів щодо розкриття інформації про емітента, характеристики криптоактивів, строки проєкту, ризики та інші відповідні деталі, прозорість та вимоги до репутації. Мабуть, ця вимога була взята за основу з положення про проспекти емісії ЄС (Регламент (ЄС) 2017/1129). Водночас регуляторна база для стейблкоїнів (ART і EMT) суворіша, вводиться вимога авторизації для емітентів ART. Порушення цих вимог призведе до значних штрафів.

У статті також зазначено, що повністю регламент має запрацювати з кінця 2024 року, але частина норм уже вступають у дію з 29 червня 2023 року, це передбачено статтею 149 MiCA. У більшості ці вимоги стосуються регуляторів щодо розроблення підзаконної нормативної бази для початку функціонування регламенту.